Dentro de las tipologías contractuales consagradas en el sistema normativo colombiano se encuentran los contratos de obra, cuyo contenido se desarrollada en el numeral 1° del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Esta clase de contratos son de gran trascendencia para que las autoridades puedan desarrollar su gestión, en la medida que por medio de éstos se llevan a cabo proyectos de construcción y reparación de infraestructura pública, como es el caso de las instituciones educativas, centros de salud, vías, acueductos, entre otras.
Ahora bien, teniendo en cuenta que los contratos de obra se estructuran a partir de las reglas contenidas en la Ley 80 de 1993, así como en las normas que la modifican y reglamentan, es necesario precisar que a los particulares que suscriben estos acuerdos de voluntad con el Estado, bien sean personas naturales o jurídicas, se les exigen una serie de requisitos de orden legal, financiero, técnico y organizacional para efectos de salvaguardar no sólo la eficaz ejecución del objeto contratado, sino la adecuada inversión de los recursos públicos.
No obstante, en la dinámica de la contratación estatal en nuestro país se ha permitido con la “tácita anuencia” de la ley, la participación en los contratos de obra de terceros particulares que se identifican como “subcontratistas”, los cuales aparecen en el escenario contractual por disposición del contratista seleccionado y contratado por el ente contratante.
Una vez revisada la normatividad nacional regulatoria de la contratación pública, entiéndase Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y el Decreto 1082 de 2015, no se advierte la existencia de una reglamentación específica para que los contratistas que se encuentran a cargo de la ejecución de un contrato de obra, subcontraten fracciones del proyecto que se encuentra a su cargo, es decir, que no existen herramientas que le permitan a las autoridades verificar las condiciones y calidades de los particulares que se vinculan como subcontratistas en esta clase de contratos.
Aunado a ello, es de imperiosa necesidad indicar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido en los pocos pronunciamientos proferidos sobre este particular, que la relación entre los subcontratistas y el contratista principal es completamente ajena al vínculo contractual que éste tiene con la entidad estatal, y en consecuencia, de ello tampoco reconoce la existencia de instrumentos legales que permitan a las autoridades exigir el cumplimiento de los requisitos acreditados por el proponente que fue elegido en el respectivo proceso de selección.
En concordancia con los argumentos hasta ahora expuestos, es evidente que en la actualidad no existen instrumentos legales, reglamentarios o sustento jurisprudencial alguno, que le permita a las entidades estatales contratantes ejercer un control sobre las calidades de los particulares que concurren como subcontratistas de un contratista, que se encuentra a cargo de la ejecución de un contrato de obra, situación que indirectamente podría constituir una violación al principio de selección objetiva, piedra angular de toda la actividad contractual de la administración pública.
Le sugerimos profundizar más en esta temática a través del artículo publicado en la Revisa Vis Iuris de la Universidad Sergio Arboleda que pueden encontrar en el siguiente link
https://revistas.usergioarboleda.edu.co/index.php/visiuris/article/download/1153/999/4134
Jhan Castro Quiñonez / Aliados Legales S.A.S. / Socio Fundador