por administrativo@aliadoslegalescolombia.com | Mar 5, 2024 | Uncategorized
Más allá del ruido político derivado del proceso de adjudicación de la licitación para expedición de pasaportes en Colombia por parte de la Cancillería, queremos explicarles de forma concreta los tres principales errores que cometió el Estado colombiano:
- Debía adjudicarse la licitación al único oferente que cumplía con los requisitos: Las normas que regulan la contratación pública en Colombia (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015) no prohíben la adjudicación de licitaciones cuando se presente un único proponente; contrario a ello, si existe sólo un oferente que cumpla con todo lo exigido en el proceso de selección, la entidad estatal contratante está obligada a adjudicarle contrato.
- No existía causa legal justificada para declarar desierta la licitación: La declaratoria de desierta de una licitación sólo puede aplicarse cuando se configure la imposibilidad de escoger objetivamente a un contratista, esto es, que ninguno de los interesados cumpla con las exigencias del proceso de contratación, o que no concurran oferentes al proceso de selección.
- Se causó un perjuicio al único oferente del proceso: Teniendo en cuenta que existía un proponente que cumplía con lo exigido en el pliego de condiciones y que fue injustamente privado del derecho a ejecutar el contrato, se le causó un perjuicio a título de lucro cesante, en virtud del cual puede solicitar por medio de una demanda el reconocimiento de la utilidad proyectada del contrato. (05/03/2024)
por administrativo@aliadoslegalescolombia.com | Jul 5, 2023 | Uncategorized
Fenómenos imprevisibles como la fluctuación del precio del dólar, aumento de precios de materiales e insumos, o los cambios reglamentarios en las políticas públicas del país, pueden afectar negativamente las condiciones iniciales de ejecución de un proyecto de infraestructura en el sector privado, caso en el cual se requiere de la revisión de las condiciones contractuales, para realizar los ajustes a que haya lugar, y garantizar la continuidad del contrato.
Así entonces, tratándose de contratos suscritos por empresas privadas o personas naturales, el artículo 868 del Código de Comercio habilita a la parte afectada para solicitar ante la autoridad judicial competente la revisión de las condiciones contractuales, y la aplicación de los ajustes correspondientes para mantener el equilibrio del negocio jurídico y procurar su continuidad.
En análogo sentido, es importante resaltar que el ordenamiento jurídico vigente permite que las partes incorporen en los contratos o durante el desarrollo de los mismos, las formulas bilaterales para realizar la revisión de las condiciones contractuales cuando ello sea necesario, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria.
Se recomienda igualmente que al momento de activar el mecanismo de revisión de contratos la empresa o persona solicitante cuente con los elementos de prueba suficientes para sustentar la afectación patrimonial sufrida, bien sea a título de daño emergente o lucro cesante, respetando el principio de buena fe contractual que debe imperar en todo contrato comercial, como lo señala el artículo 871 del Código de Comercio.
por administrativo@aliadoslegalescolombia.com | Jun 28, 2023 | Uncategorized
Es habitual que en los contratos de obra pública en Colombia se presenten situaciones problemáticas que demandan de suspensiones o prórrogas en su plazo de ejecución, circunstancias que demandan la permanencia en el sitio de ejecución del proyecto del contratista, bien sea para garantizar la vigilancia y custodia de los equipos, herramientas y la infraestructura asociada al contrato, o en su defecto, para garantizar su continuidad, en el caso de las prórrogas.
En ambos eventos se configura para el contratista constructor el deber de permanecer en el sitio de obra por un tiempo superior al presupuestado inicialmente, eventualidad que causa sobrecostos administrativos y operacionales, los cuales deben ser reclamados durante la vigencia del contrato de manera oportuna.
Así entonces, en el presente espacio queremos compartir con ustedes tres importantes sugerencias para solicitar acertadamente el reconocimiento y compensación de tales sobrecostos:
- Las causas de las suspensiones y prórrogas que generan la mayor permanencia en obra deben corresponder a situaciones no imputables al contratista, esto es, que las mismas tienen que derivarse de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, que constituyan incumplimiento de la entidad contratante, e inclusive, situaciones imputables a terceros.
- Al momento de suscribirse las actas de suspensión o prórrogas al plazo de ejecución contractual, el contratista debe dejar constancia expresa que se reserva el derecho de reclamar el reconocimiento de los sobrecostos causados, o en su defecto, no renunciar a formular tales reclamaciones.
- Es indispensable que las reclamaciones de estos sobrecostos administrativos y operaciones se realicen durante la vigencia del contrato, y no esperar hasta la finalización o liquidación del negocio jurídico para formular tales reclamaciones.
por administrativo@aliadoslegalescolombia.com | Jun 28, 2023 | Uncategorized
Al finalizar la ejecución de los contratos estatales de obra pública, los contratistas de obra suelen realizar un balance económico del proyecto ejecutado, con el objetivo de determinar si dicho negocio jurídico generó los ingresos y utilidades previstas al momento de su inicio.
No obstante, durante el curso del proyecto pueden presentarse eventualidades que generan sobrecostos administrativos y operacionales, variación de precios de materiales, aumentos de la carga impositiva y demás fenómenos que impactan en la utilidad proyectada por el contratista, las cuales pueden ser reconocidas al momento del recibo y liquidación de la obra.
Así entonces, aun cuando sean ciertas y determinables tales afectaciones, deben solicitarse y alegarse correctamente, razón por la cual en esta oportunidad queremos compartir algunos consejos muy prácticos para que su reclamación sea exitosa:
- Debe tener en cuenta que la consagración de las salvedades en las actas de liquidación bilateral de los contratos de obra pública es un derecho conferido a los contratistas en el inciso final del artículo 11 de la ley 1150 de 2007, en razón del cual pueden reservarse la posibilidad de reclamar judicialmente o extrajudicialmente los reconocimientos y compensaciones que se derivan de la ejecución contractual.
- Es trascendental que los reclamos incorporados en las salvedades de las actas de liquidación se formulen y cuantifiquen de forma clara y por escrito durante la ejecución del contrato, informando a la entidad contratante de la ocurrencia de tales circunstancias que le afectan patrimonialmente como contratista de manera oportuna.
- Las salvedades deben incorporarse en un capítulo del acta de liquidación, consagrando de manera precisa los conceptos y cuantía de las reclamaciones contractuales formuladas y que no fueron atendidas por el ente estatal contratante, expresando que se reserva el derecho de promover el medio de control de controversias contractuales ante la autoridad judicial competente para lograr su reconocimiento.
por administrativo@aliadoslegalescolombia.com | Abr 6, 2023 | Uncategorized
Dentro de las tipologías contractuales consagradas en el sistema normativo colombiano se encuentran los contratos de obra, cuyo contenido se desarrollada en el numeral 1° del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Esta clase de contratos son de gran trascendencia para que las autoridades puedan desarrollar su gestión, en la medida que por medio de éstos se llevan a cabo proyectos de construcción y reparación de infraestructura pública, como es el caso de las instituciones educativas, centros de salud, vías, acueductos, entre otras.
Ahora bien, teniendo en cuenta que los contratos de obra se estructuran a partir de las reglas contenidas en la Ley 80 de 1993, así como en las normas que la modifican y reglamentan, es necesario precisar que a los particulares que suscriben estos acuerdos de voluntad con el Estado, bien sean personas naturales o jurídicas, se les exigen una serie de requisitos de orden legal, financiero, técnico y organizacional para efectos de salvaguardar no sólo la eficaz ejecución del objeto contratado, sino la adecuada inversión de los recursos públicos.
No obstante, en la dinámica de la contratación estatal en nuestro país se ha permitido con la “tácita anuencia” de la ley, la participación en los contratos de obra de terceros particulares que se identifican como “subcontratistas”, los cuales aparecen en el escenario contractual por disposición del contratista seleccionado y contratado por el ente contratante.
Una vez revisada la normatividad nacional regulatoria de la contratación pública, entiéndase Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y el Decreto 1082 de 2015, no se advierte la existencia de una reglamentación específica para que los contratistas que se encuentran a cargo de la ejecución de un contrato de obra, subcontraten fracciones del proyecto que se encuentra a su cargo, es decir, que no existen herramientas que le permitan a las autoridades verificar las condiciones y calidades de los particulares que se vinculan como subcontratistas en esta clase de contratos.
Aunado a ello, es de imperiosa necesidad indicar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido en los pocos pronunciamientos proferidos sobre este particular, que la relación entre los subcontratistas y el contratista principal es completamente ajena al vínculo contractual que éste tiene con la entidad estatal, y en consecuencia, de ello tampoco reconoce la existencia de instrumentos legales que permitan a las autoridades exigir el cumplimiento de los requisitos acreditados por el proponente que fue elegido en el respectivo proceso de selección.
En concordancia con los argumentos hasta ahora expuestos, es evidente que en la actualidad no existen instrumentos legales, reglamentarios o sustento jurisprudencial alguno, que le permita a las entidades estatales contratantes ejercer un control sobre las calidades de los particulares que concurren como subcontratistas de un contratista, que se encuentra a cargo de la ejecución de un contrato de obra, situación que indirectamente podría constituir una violación al principio de selección objetiva, piedra angular de toda la actividad contractual de la administración pública.
Le sugerimos profundizar más en esta temática a través del artículo publicado en la Revisa Vis Iuris de la Universidad Sergio Arboleda que pueden encontrar en el siguiente link
https://revistas.usergioarboleda.edu.co/index.php/visiuris/article/download/1153/999/4134
Jhan Castro Quiñonez / Aliados Legales S.A.S. / Socio Fundador
por administrativo@aliadoslegalescolombia.com | Abr 6, 2023 | Uncategorized
1. Descripción del problema.
Según datos suministrados en el mes de agosto de 2022 por la Cámara Colombiana de Infraestructura, asociación gremial que agrupa a las empresas de este sector de la economía, entre enero de 2021 y mayo de 2022, el precio de algunos materiales esenciales para la ejecución de proyectos de infraestructura aumentó de manera sustancial.
Así, por ejemplo, el acero se incrementó en un 65,7%, el asfalto subió un 25,7%, mientras que el cementó aumentó un 9,8%, a causa de factores como el aumento del precio de dólar a nivel mundial, variable que ha repercutido en el encarecimiento de las materias primas y costos asociados a la producción de dichos materiales.
https://infraestructura.org.co/cci-solicita-los-entes-contratantes-actualizar-los-presupuestos-de-los-proyectos-previa-la
Este fenómeno se constituye actualmente en un problema complejo y de difícil manejo tanto para los profesionales y empresas que tienen a su cargo la ejecución de estas obras, como para las entidades públicas que contratan las mismas, en tanto que, el aumento en el precio de estos materiales altera los costos presupuestados al inicio del proyecto, especialmente para aquellos contratos que fueron firmados antes de que se activara esta dinámica inflacionaria.
No podemos perder de vista que a través de este tipo de proyectos se ejecuta la construcción de obras trascendentales para toda la comunidad, como por ejemplo: vías terrestres, acueductos e instituciones educativas, entre otras.
2. Acciones legales para combatir esta problemática.
Esta situación ha generado para los contratistas importantes desequilibrios en sus presupuestos de obra, en tanto que normalmente estos contratos son ejecutados bajo un esquema de precios unitarios, es decir, que a cada ítem o actividad se le asigna un valor individual, y la sumatoria de estas constituyen el valor total del contrato. En este sentido, se trata de un sobrecosto en la ejecución que resulta imprevista, y sus efectos económicos son muy difíciles de calcular.
Para las entidades públicas contratantes ha surgido la necesidad de atender la dificultad que supone la ejecución del contrato por parte del contratista en eventuales condiciones de desequilibrio financiero, con ocasión a los sobrecostos no previstos por el excesivo aumento de los precios de materiales; esta situación normalmente genera problemas asociados a retrasos en el curso normal de las actividades, demoras en la llegada de materiales y disminución en el ritmo de los trabajos.
Ante la configuración de esta problemática, los contratistas de obra pública pueden acudir a diversas figuras jurídicas que contempla el ordenamiento legal colombiano, especialmente la ley 80 de 1993, norma regulatoria de la contratación estatal en nuestro país; al respecto, el artículo 5° de la citada ley contempla como derecho del contratista la petición de restablecimiento de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida, ante la ocurrencia de circunstancias imprevistas que no la sean imputables.
En análogo sentido, el artículo 27 de la ley 80 de 1993 establece que deberá mantenerse durante todo el curso de la ejecución del contrato, la igualdad de los derechos y obligaciones existentes al momento de presentarse la propuesta por el contratista y celebrar el correspondiente contrato, para tales efectos, las partes deberán adoptar los mecanismos necesarios para su restablecimiento en el caso que tal equivalencia se rompa en perjuicio de alguno de los suscribientes.
Correlativamente, la ley asigna a las entidades públicas unos deberes explícitos para atender estas contingencias contractuales. Así, por ejemplo, el artículo 4 de la ley 80 de 1993 indica que deberán adoptarse los mecanismos de revisión o actualización de precios, cuando ocurran situaciones que alteren en su contra el equilibrio financiero del contrato, con el objetivo de mantener las condiciones económicas existentes al momento de presentarse la propuesta del contratista o suscribirse el contrato.
En ese mismo sentido, el artículo 25 del citado estatuto de contratación pública asigna a las autoridades públicas contratantes la obligación de realizar las reservas presupuestales necesarias ante eventuales ajustes de precios que se pacten durante el curso del contrato.
En cuanto a la forma en que se implementan estos mecanismos de revisión y ajuste de precios, es necesario precisar que en algunos casos los contratos de obra incorporan una cláusula específica en la que se contempla una fórmula para ajustar o revisar los precios contractuales, en el evento que se presenten circunstancias extraordinarias e imprevistas, como el inusitado aumento de los precios del hierro, el acero, asfalto, entre otros materiales esenciales para este tipo de proyectos.
No obstante, en la inmensa mayoría de los casos esa cláusula de ajuste o revisión de precios no se incorpora en el contrato, lo que obliga al contratista a formular estas solicitudes a través de una reclamación administrativa de forma directa ante la entidad contratante; en el evento que no prospere la solicitud formulada, se deberá acudir ante los Juzgados o Tribunales Administrativos competentes a través de una demanda de controversias contractuales.
En el marco de esta clase de procesos la autoridad judicial es quien debe decidir si el significativo aumento de los precios de materiales de construcción que se ha presentado desde el año 2021 afectó el equilibrio económico del contrato, y si, en consecuencia, resulta procedente generar un ajuste o actualización de precios contractuales.
Jhan Castro Quiñonez / Aliados Legales S.A.S. – Socio Fundador
